【賀寶芙訴訟內容大公開】

【賀寶芙訴訟內容大公開】

104.7.1：言詞辯論內容

一、張明川食用賀寶芙公司何項產品？何時開始食用？何時停用？

「張慧虹自96年12日起成為賀寶芙公司會員，且陸續購買賀寶芙公司輸入之系爭產品以供食用。」、「張明川食用系爭產品期間，係每日將優質蛋白粉1勺與營養混合蛋白粉2勺混合加水食用，早晚各1杯，並於食用後半小時，再服用細喜錠、高纖錠、草維錠各1顆，於睡前1小時單獨食用夜寧新，或將夜寧新與前開蛋白粉混合飲品一起食用。」此為前審以及　鈞院所整理之本件兩造不爭執事項，均已為對造所肯認不爭執，故上開部分於茲不再贅述。

除此之外，我方仍必須爭執濃縮蘆薈汁之部分，因為上訴人張明川自原審起訴狀即已明確陳述係自（98年2月開始試用）98年3月份左右，透過張慧虹提供系爭產品給上訴人張明川在家食用，隨後即陸續產生皮膚搔癢、皮膚紅腫發熱、（同年4月底5月初）手腳四肢膝蓋紅腫到無法上下樓梯等症狀，並多次求診治療。98年5月7日上訴人張明川因上述症狀惡化而前往高雄榮總急診。同年5月15日張慧虹經由上線指示陪同上訴人張明川前往賀寶芙公司另一名直銷商金立姍所經營之早餐店，當場飲用賀寶芙公司之「活力三杯水」（濃縮蘆薈汁，瓜拿那豆茶飲及營養蛋白奶昔等飲品）之後，返家後即嚴重感覺身體不適，隨即被家人二度送往高雄榮總急診並首次住院19日，故亦主張「活力三杯水」（濃縮蘆薈汁與系爭產品）亦為引起致命性過敏反應及身體病變之產品。

由上可知，食用開始部分，上訴人張明川係自98年3月份左右開始食用上述被上訴人公司之優質蛋白粉、營養混合蛋白粉、細喜錠、高纖錠、草維錠、夜寧新等產品。
至於停止食用的時間點則是在98年5月底後，因身體產生嚴重過敏症及嚴重水腫全身皮膚脫皮剝落（疑似重金屬中毒或食物中毒）等本案癥狀而就醫後，出院前經醫囑而停止食用上開被上訴人公司之系爭產品才挽住性命，此部分亦已業據曾瑞成醫師於102年8月5日到庭具結證述無訛。（曾瑞成醫師亦證稱：若再度讓張明川食用系爭產品時，將可能喪命。）

被上訴人雖然一再指陳上訴人就此部分的主張具有前後不一相互矛盾，但「上訴人張明川係自98年3月份左右開始在家正常食用上述被上訴人公司之優質蛋白粉、營養混合蛋白粉、細喜錠、高纖錠、草維錠、夜寧新」，此部分上訴人於另案之刑事案件中早已有清楚之陳明，陳明之內容亦與本件內容相符，並無被上訴人所指陳具有前後不一相互矛盾乙節。

另外就被上訴人拿出上證48上訴人於刑事案件的陳述以及張慧虹的證詞主張欲撤銷自認的部分，我方認為這不僅是純粹推諉卸責之詞，更不是一個負責任的企業體在面對消費糾紛時應有的態度，但對於這樣的抗辯之詞，我方仍然主張下述幾點：
（一）針對張明川於刑事他字案之陳述部分，上訴人於系爭刑事案件聲請交付審判之程序中，已多次向台北地方法院聲請調閱開庭之錄音光碟，卻履次遭受拒絕（辯論意旨二狀，證三）。
（二）然就上訴人張明川本人於偵查當日庭訊後，隨即以手寫方式記載其所記得之訊問內容（辯論意旨二狀，證四），其上已清楚記載：
　　　問：誰拿產品給你吃？
　　　答：女兒（張慧虹）
　　　問：怎麼食用？有照說明食用？
　　　答：早晚各一杯、有的
　　　問：早餐那天食用後有繼續食用嗎？
　　　答：有繼續食用。
（三）又自證人張慧虹於本案事發後，曾應被上訴人公司之要求，親筆書寫聲明書乙份（辯論意旨二狀，證五），其上亦記載：「弟弟（張秉生）要了解爸爸食用了哪些產品，請我把產品拿給他，交給弟弟有香草營養蛋白混合飲料、優質蛋白粉、草維錠、高纖錠等產品。」
（四）是以，被上訴人欲以上訴人張明川本人以及證人張慧虹過去之陳述，以撤銷先前訴訟程序中所為之自認，其證明力仍尚有不足。此部分如鈞院尚有疑慮，請鈞院再行傳喚證人張慧虹以及調閱台北地檢署99年度他字第599號卷，並當庭勘驗上訴人張明川本人於被上訴人於其所提出之上證48中之陳述，是否與筆錄相符，即得明證。
（五）上訴人於民國98年11月30日即經診斷患有記憶力喪失及混淆以及失智症等後遺症，失智症是一種疾病現象而不是正常的老化，很多家屬都以為患者是老番癲、老頑固，以為人老了都是這樣，因而忽略了就醫的重要性，但是事實上他已經生病了，應該要接受治療。失智症（Dementia）不是單一項疾病，而是一群症狀的組合(症候群)，它的症狀不單純只有記憶力的減退，還會影響到其他認知功能，包括有語言能力、空間感、計算力、判斷力、抽象思考能力、注意力等各方面的功能退化，同時可能出現干擾行為、個性改變、妄想或幻覺等症狀，這些症狀的嚴重程度足以影響其人際關係與工作能力。
（六）由台北地方法院檢察署偵續卷第35頁、鈞院卷（三）第113頁之台中榮民總醫院診斷證明書可知，該管檢察官於訊問上訴人張明川時（詳參被上訴人所提出上證48），明確知悉上訴人張明川於民國98年11月30日時起已經診斷有「近期記憶變差與混淆，疑似失智症過敏性皮膚炎」之情形而（未徵詢扶佐人或告訴代理人在旁協助釐清案情）況且一般人於出庭應訊之時均難免因緊張而口齒不清、記憶模糊、而產生腦中突然一片空白之情狀，如何能片面以上訴人張明川出庭時之筆錄記載，為認定本件原於不爭執之事項「能證明與事實不符」之依據？
（七）再者，於上證48及刑庭自陳筆錄中亦有記載對上訴人有利證詞，但均未被檢察官所採，我們好奇檢察官為何均採對被告賀寶芙之有利證詞，反而不採對原告張明川有利證詞與事證！？
（八）所以，我們不是不針對上證48的證述去做處理，只是我們想調閱開庭錄影光碟釐清事實卻遭拒絕，但被上訴人一方面拒絕為上訴人張明川的失智症負責、二方面又拿張明川已經被診斷確實有失智現象後的筆錄，上訴人又無法調取當時開庭的錄影光碟證實，這樣倒底要我們怎麼做呢？這豈不是「此地無銀三百両」！？
（九）我方原本無須主張上述問題而節外生枝，但被上訴人即已提出該問題，我方即有責任義務告知案情瑕疵，免得造成混淆事實真相，使得犯罪之人脫罪而誤導法官對我方做出不利判決。
　　　所以我方主張，縱使不以辯論意旨二狀，證四所述：上訴人張明川本人於偵查當日庭訊後記載其所記得之訊問內容之手寫稿而認定被上訴人所提出上證48中筆錄之記載有誤，亦應以上訴人張明川已經診斷有「近期記憶變差與混淆，疑似失智症過敏性皮膚炎」之情形為由，而認定被上訴人所提出上證48之證明力較為不可信，並不符於民事訴訟法第279條撤銷自認之規定，而以原審及鈞院所整理之不爭執事項為爭點一的認定，方屬公允。

二、賀寶芙公司顯已違反消保法第7條第1項、第2項規定之義務：

按「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。」此有消費者保護法第7條第2項定有明文。復按「企業經營者應依商品標示法等法令為商品或服務之標示。輸入之商品或服務，應附中文標示及說明書，其內容不得較原產地之標示及說明書簡略。輸入之商品或服務在原產地附有警告標示者，準用前項之規定。」此亦有消費者保護法第24條定有明文。（另於商品標示法第8條亦有規範：「進口商品在流通進入國內市場時，進口商應依本法規定加中文標示及說明書，其內容不得較原產地之標示及說明書簡略。」按「企業經營者對於其提供之商品或服務，應重視消費者之健康與安全，並向消費者說明商品或服務之使用方法，維護交易之公平，提供消費者充分與正確之資訊，及實施其他必要之消費者保護措施。」消費者保護法第4 條定有明文。

被上訴人賀寶芙公司是具有專業技術與資源之大型跨國企業經營者，其於所提出之【上證11】產品使用方式規範中，亦明確指出：「如有個人的疾病問題，或特殊的體質，則使用方式可能因人而異，所以務請伙伴和顧客先與醫療相關人員進行諮詢討論之後，再向產品使用者做產品使用的建議」等語
顯然可以得知賀寶芙公司早已知悉系爭產品針對特殊體質之使用人可能會產生無法預期之副作用，然系爭產品之對外文宣或產品外包裝上，卻完全看不到相關警示標語，足見賀寶芙公司係故意不於所提供之系爭產品上記載相關警語及充分正確資訊，以致上訴人張明川無從瞭解系爭食用產品是否可能導致過敏等身體反應，再加上不肖直銷商錯誤之誤導指示，使上訴人自無從防免因食用系爭產品所導致之健康及生命安全之危害，故被上訴人賀寶芙之行為顯已違反上開消保法等規定。

（事實上，市面上與美國賀寶芙總公司亦早有販售針對過敏體質者所研發生產的產品，）
Formula 1 Healthy Meal Nutritional Shake Mix, Allergen-Free
http://catalog.herbalife.com/Catalog/en-US/Weight-Management/Formula-1/Formula-1-Healthy-Meal-Nutritional-Shake-Mix-Allergen-Free

是以，如產品之成分依當時科技或專業水準可合理期待製造商能就系爭產品做相關人體過敏測試並做適當之警語及標示，製造商卻怠惰或故意不為檢測，即應認製造商所提供之商品違反消保法第7條第1項之規定，輸入者亦應依同法第9條規定負賠償責任。

查本件被上訴人賀寶芙公司所製造之系爭產品為供人食用之產品，其所使用之原料成分亦包含大豆蛋白、乳清粉、乳清蛋白濃縮物等易誘發人體過敏之成分，依現代之科技及專業水準當可知悉產品成分有引起人體過敏之危險性，被上訴人亦有責任與義務為適當之警語標示。

此一部分我方於上訴理由(四)狀中提出一份《論食品企業經營者的民事責任》（國立成功大學法律學研究所碩士論文），其中：
第70頁指出：「商品製造人製造商品後，向市場推出，無論經銷商或消費者，均信賴商品之安全性，凡與產品接觸，或使用、消費之人，應不因商品之瑕疵而致生損害。如食品對某些特殊體質的人會有過敏反應，製造商並未標示警告文字，致使消費者腹瀉不止，造成消費者身體健康受損，應由商品製造人就此損害負擔保責任，保障交易安全最基本的問題。」
第92頁指出：「雖然食品係來自外國，但就食品之流通進入市場，其進口目的通常為販售，輸入業者皆對消費者負商品製造人無過失責任。」
第112～113頁指出：「在判斷「產品合理可得預期之使用」時，仍是依據平均產品使用者之安全期待。就以奶製品為例，一般消費者使用後通常無安全、健康之虞，即符合平均產品使用者之安全期待。對於只有少數特殊體質的消費者(本身對蛋白酶過敏者)，食品製造人則須於指示說明中詳盡附加警語。尤其食品製造人對繼續生產之產品，在得知其產品有為消費者錯誤使用之情形，絶對不可置之不理。若產品之使用所產生特殊危險之情況愈多，則產品製造人必須採取預防措施之或然率也愈大，可能透過設計之變更或足夠之警告。」

其他詳細內容我方在上訴理由（四）狀都已經引述說明，但由上述部分已經可以得知本案是屬於違反消保法第7條第2項「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示」之典型案例，於學述論文上甚至以之舉例為並未清楚標示的範例。

而就此部分，被上訴人於原審雖陳述尚在查證有無過敏測試之報告（詳參原審卷二第9頁），惟被上訴人賀寶芙公司均未提出系爭產品曾經實施過敏檢測之相關報告，顯然系爭產品於流入市場時，被上訴人公司之商品並未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，灼然甚明。

自被上訴人於原審所提出之行政院衛生署函文內容以觀，該函文僅在說明依據賀寶芙公司所書面提供之粉狀製品成分標示，得列屬一般食品管理，不需事先向衛生署辦理核備或查驗登記。準此，系爭草維錠、高纖錠及細喜錠等錠劑型商品在申請輸入當時，並未經衛生署查驗登記，主管機關自無從得知產品相關成分是否會對人體造成何種不良反應，故主管機關並未就系爭產品之安全性與功效之事實予以背書，被上訴人賀寶芙公司自不得謂其已取得主管機關之審查，而無生產、製造或加工、設計之欠缺可言云云。

按「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。」此有消費者保護法第7條第2項定有明文。復按「企業經營者應依商品標示法等法令為商品或服務之標示。輸入之商品或服務，應附中文標示及說明書，其內容不得較原產地之標示及說明書簡略。輸入之商品或服務在原產地附有警告標示者，準用前項之規定。」此亦有消費者保護法第24條定有明文。商品標示法第8條亦有規範：「進口商品在流通進入國內市場時，進口商應依本法規定加中文標示及說明書，其內容不得較原產地之標示及說明書簡略。」是以，被上訴人賀寶芙公司系爭產品除有蛋白、大豆等成分外，其產品亦有其他易導致人體過敏之食品添加物、人工色素、基因改造等成分。而由被上訴人賀寶芙公司102年3月28日所提具之上訴理由狀上證20「美國食品藥物管理局」網頁資料及上證20-1之上證20中譯文可知，美國國會通過之「2004年食物過敏原標示及消費者保護法」，被上訴人賀寶芙公司就本件系爭產品須有食物過敏原的告示性說明之義務，因此殊不論系爭產品是否為健康食品，被上訴人賀寶芙公司明知系爭產品依據原產地美國之法規規定須標註食品過敏原，卻於輸入我國國內販賣時，於系爭產品包裝上竟未加註過敏原或其他警語，對於防止損害之發生顯然未盡相當之注意。

惟，原審就此則未予詳查，以民國99年11月5日起依食品衛生管理法第17條第1項第6款陸續以行政函令規範要求標示警語，為認定本案被上訴人違法之時間點，而疏未審酌上述消費者保護法第7條第2項以及第24條之規定，應以上開美國國會早在民國93年即已通過之「2004年食物過敏原標示及消費者保護法」，為消費者保護法第24條所謂「輸入之商品或服務，應附中文標示及說明書，其內容不得較原產地之標示及說明書簡略。」之認定時點。原審未察，竟以：［主管機關頒布上開行政命令之時點（民國99年11月5日起）均在系爭事件（98年3月至5月間）發生後，本件亦無從溯及既往適用，故被告未於系爭產品外包裝標示與過敏有關之警語，於法並無違誤。］等語，認定本件「斯時亦無相關法規或行政命令強制系爭產品應於外包裝標示過敏警語」，顯然有所誤解。

美國國會既早在民國93年即已通過「2004年食物過敏原標示及消費者保護法」，依照消費者保護法第24條以及同法第7條第2項之規定，商品具有危害消費者生命、身體、健康之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，且標示內容不得較原產地美國簡略，故於本件被上訴人賀寶芙公司即應自民國93年美國國會通過「2004年食物過敏原標示及消費者保護法」時起，即應負有與美國原產地所為相同標示、而不得較為簡略之義務。是以，本件被上訴人賀寶芙公司未予標示之不作為，顯已違反消費者保護法第24條以及同法第7條第2項之規定，灼然甚明。

除此之外，依據被上訴人賀寶芙公司所提供SGS的檢驗報告檢出系爭產品重金屬含量，顯示被上訴人賀寶芙公司商品或服務，顯然不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性：
被上訴人賀寶芙公司所提供SGS的檢驗報告檢出系爭產品中(銅)含量的數據竟然高達:(27~187ppm)何況其它產品亦檢出有害人體健康之重金屬:(銅,砷,鉛,鎘)>光是單一產品(細喜錠)成分就檢出:銅>4.76ppm,砷>1.07ppm,鉛>0.231ppm,鎘>0.259ppm等有害重金屬! (該檢驗報告編號:RF/2010/11859)另一產品(素食用草維錠)成分就檢出:銅>187ppm,砷>0.239ppm,鉛>0.050ppm,鎘>0.151ppm等有害重金屬!(該檢驗報告編號:RF/2010/11866。且經仔細統計一下賀寶芙產品系列含有害重金屬的總和如下：銅：231.6519ppm；砷：1.5874ppm；鉛：0.8976ppm；鎘：0.5578ppm；（以上數據出自以下產品：營養蛋白混合飲料、優質蛋白粉、素食用草維錠、高纖錠、細喜錠、夜寧新）
以上數據資料，於台北地方法院檢察署偵續卷第35頁亦有所記載其產品超標之事實，足徵被上訴人賀寶芙公司之商品，顯然不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，亦因其商品之通常使用致上訴人受有損害，被上訴人賀寶芙公司顯已違反消保法第7條第1項、第2項等規定，自應就此負損害賠償之責。

至於對造主張有關重金屬的部分主張有違民事訴訟法的部分，我們認為這個部分其實只是很單純的因果歷程錯誤的問題，意即我們主張的事實是吃了被上訴人公司的產品，導致我們的重大損害，至於是因為蛋白過敏而有標示不清的問題、還是因為重金屬含量過高而導致本件的傷害，其實是該產品的哪個部分有問題所導致的、也就是因果關係的問題，所以我方認為這部分只是針對同一件有食用產品這個事實所為的解釋與主張，一來既沒有變更訴之聲明、訴訟標的、二來也沒有變更請求權基礎，而只是因果關係的歷程的解釋問題，所以這並沒有被上訴人所指述違反民事訴訟法逾時提起攻防方法的問題。

備註：
頂新油檢出含銅量：0.45ppm 醫師即嘆：毒透全身…！
賀寶芙檢出含銅量：187ppm  醫師又該怎麼囋嘆呢？？
系爭產品之重金屬檢測也都超過法定標準的0.4ppm；

三、張明川依消保法第7、8、9條規定向賀寶芙公司求償，有無理由？

按「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」、「所謂健康食品，係指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者而言」，此於健康食品管理法第6條、第2條分別定有明文。準此，於判斷系爭食品是否屬健康食品管理法規範之範疇，除了產品名稱外，更應實質就業者針對系爭產品之廣告內容是否有在強調提供特殊營養素或具有特定保健功效、增進民眾健康、減少疾病危害風險等功效而定，如果系爭產品之標示或廣告內容已涉及前揭功效，縱使系爭產品名稱為「營養食品」、「天然食品」或「有機食品」等類似名稱，亦無法藉此規避健康食品管理法之監督管理。本件被上訴人賀寶芙公司之系爭產品在網路媒體或廣告文宣上使用「排毒作用」等文字，已有強調提供特殊營養素或具有特定保健功效、增進民眾健康、減少疾病危害風險等功效，故本件應有健康食品管理法以及輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記等規範之適用（詳參證一：輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記之切結書）。

是以，依據賀寶芙公司所提出上證20「食物真相」乙文，其內文中已明確說明：「現在，法律規定，食品成分若屬於八種最常見的食物過敏原（食物標示法將之定義為「主要食物過敏原」），或含有從八種最常見食物過敏原中取出之任何蛋白質，則標示上必須清楚表明所有上述成分的食物來源名稱。而法律所確認之八種過敏原食物有1.牛奶2.蛋3.魚4.甲殼類海產5.堅果6.花生果7.小麥8.大豆。對於不符合要求之產品將進行扣留，對於含有未聲明過敏原的產品，美國FDA亦可將產品召回。然查本件賀寶芙系爭產品中，對照其產品外包裝成分標示，其中營養蛋白混合飲料、優質蛋白粉均含有分離大豆蛋白、乳清粉、乳清蛋白濃縮物等相關過敏原，且亦屬美國FDA及相關法律所揭示之常見過敏原成分之一，依法自應清楚標示食物來源名稱及該食品有引起過敏反應之警示標語，然賀寶芙公司卻故意捨此不為，其行為顯已違反消保法第4條有關企業經營者應針對所提供商品提供充分與正確之資訊之義務。

又依健康食品管理法第13條第8項之規定：健康食品應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器、包裝或說明書上︰…八、攝取量、食用時應注意事項及其他必要之警語。系爭產品於上訴人食用當時，不僅未加註任何警語，被上訴人甚至堂而皇之地宣稱無任何安全疑慮，顯然違反健康食品管理法第13條、23條之規定，被上訴人辯稱其已符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性云云，自無足採，被上訴人仍應依消保法第7、8、9條規定負責。

且依據美國FDA（食品藥物管理局）網站揭示之消息，賀寶芙公司於2013年2月22日因其部分健康膳食營養食品因含有牛奶蛋白質，而有可能引發人體嚴重過敏反應，因而召回（Recall）相關未標示過敏原警語之產品，此有美國FDA網站報導資料可稽（證二）。由此足見，於系爭產品製造地之美國，被上訴人公司均已針對其產品進行召回而自我認定需針對過敏原作警示標語，為何相同之公司而於不同國家之中，被上訴人公司於台灣卻不僅未為任何召回之行為，甚至卻對因此而受害消費者之求償請求置之不理？就我國食品管理制度而言，食品衛生管理法之立法意旨，在於維護消費者食之健康，依該法第17條規定，被上訴人賀寶芙公司為系爭產品之進口商，其依法應於產品之包裝上標示含有過敏原成分之相關警語，卻故意不清楚標示，換言之被上訴人賀寶芙公司已違反保護他人之法令，且其具備故意甚明，核其行為不僅顯已構成民法第184條第2項之侵權行為，被上訴人之產品亦不符合於當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應依消保法第7、8、9條規定負責。

證人張慧虹於原審已具結證稱：伊曾前往被上訴人直銷會員經營的早餐店上課，當時被上訴人稱系爭產品是食品，都安全無虞，不分年齡均可食用，致伊認為系爭產品不僅有減重功用，也有保健功用，…伊在被上訴人設於七賢路的愛河會場、四維路的會場、中正路與輔仁路口的會場上課，也都有接受到這樣的訊息，伊自己有在網路上獲得產品訊息，上線會員也有交付相關資料供伊閱讀，…伊從上線會員所架設的部落格或網址得知訓練課程的相關訊息，…有些則是伊自己在網路上以關鍵字「賀寶芙健康講座」尋找的…（詳參原審卷(二)第5至7頁）等語，復證稱：伊加入被上訴人會員後，其上線會員告訴伊QSRT網站，即會員教育訓練平台的網址，該網址會提供會員與產品內容有關之資訊，並可連結被上訴人官網，…伊從該網站下載的教育檔案中取得系爭說明單，讓會員知道食用產品後如果產生表列狀況，就按表列方式處理，…伊有將系爭說明單交給上訴人（詳參原審卷(三)第6頁）等語，並提出其自教育檔案下載所取得，標題為「改善營養時，有什麼情況發生？」，以皮膚發癢之生理反應乃排毒現象，通常發生於肝功能較差的人，處理方法為「繼續使用，以改善肝功能」為內容之系爭說明單（詳參偵續卷第150頁），暨其自網路上所取得以問答集方式，宣稱食用系爭產品後所產生之過敏、腸胃不適、嘔吐、便秘等不適反應，乃初期之好轉反應，待改善吸收功能後，上開現象就會消失等與系爭產品相關之網頁廣告文宣為憑（詳參原審卷(三)第101頁背面至120頁、第107頁、第108頁背面），足認被上訴人之直銷商確有透過說明會或網路平台，以散布宣稱系爭產品具有保健及排毒功能廣告之方式，銷售系爭產品之情事存在。

復查，被上訴人發給直銷商之廣告規範中僅禁止直銷商使用保證減重、無需運動、好轉反應等詞句，並未禁止直銷商在網路媒體或廣告文宣上使用「排毒作用」等文字，而被上訴人之直銷商散居各地，其學、經歷亦各有不同，惟彼等對外用以販售系爭產品之相關廣告文宣內容卻大致雷同，足見上開廣告文宣之資料來源係屬一致，並非直銷商個別杜撰所為，自不能解免被上訴人身為系爭產品輸入業者及廣告文宣資料提供者之責任。況由網路上以「賀寶芙」關鍵字查詢，仍有諸多網址以張貼宣稱系爭產品具備排毒、保健功效等文字之方式，販售系爭產品，故本件應有健康食品管理法之適用。被上訴人多年來藉由直銷關係，遊走於法律邊緣，明知網路上充斥眾多宣稱系爭產品具有排毒功效之不實廣告乙事，卻放任直銷商以宣稱系爭產品具備排毒、保健功效等文字之方式銷售系爭產品，擴大營業利基，嗣後又以直銷商之作為並不代表總公司等語企圖脫免其監督之責，如於本案又無法以健康食品管理法規範其行為，顯非立法者本意。

依消費者保護法施行細則第24條復課以企業經營者證明廣告真實性之義務，是以商品製造人及輸入業者以上開廣告或相類形式銷售商品時，即對消費者負有提供與廣告內容相符商品之義務，如有以誇大不實手法銷售商品，引誘消費者購入者，則於消費者證明損害係在通常使用或消費商品之情形下發生時，商品製造人及輸入業者即應就該損害負賠償之責。

原判決於判決理由第16頁以下，已根據上訴人所提供之資料及證人張慧虹之證詞詳為調查後，認定賀寶芙公司之直銷商確實有透過說明會或網路平台，以散布宣稱系爭商品具有保健及排毒功能廣告之方式銷售系爭商品。然依據賀寶芙公司資深經理陳逸杰之證述，可知賀寶芙公司並未禁止直銷商在網路媒體或廣告文宣上使用「排毒作用」等文字，且不同經銷商販售系爭產品之相關廣告文宣內容均大致雷同，足見該文宣資料來源應屬同一。賀寶芙公司長期以來針對網路上充斥具有排毒功效之不實廣告，知情卻容任經銷商藉此推銷商品，自難認賀寶芙公司已善盡企業經營者之注意義務，防免消費者因遭不實廣告文宣誘導，而危害身體健康，是賀寶芙公司輸入、銷售之系爭產品與廣告內容不符而有欠缺甚明。

於國外相關網站已有討論賀寶芙產品有過敏等副作用之文章，可證明張明川之病狀並非個案：

1.查國外網站http://herbalifesideeffects.com/ 已統計需多服用賀寶芙產品而引發之副作用情形，該文章中提到其中一項副作用：「皮疹」（Rashes）即說明此症狀為食用賀寶芙產品最常見的副作用，症狀為皮膚皮膚紅腫發熱、出現斑點等症狀。

2.查張明川因食用系爭產品所引發之症狀即與該網站所述之「皮疹」類似。在網路上也可以發現不少消費者因為食用賀寶芙公司之產品而產生若干副作用之留言，賀寶芙公司豈可單憑一句「本公司產品符合法規規定」即推卸其企業經營者責任。顯見被上訴人賀寶芙公司確實違反消保法第4、7、7-1、8及第9條規定甚明。

四、賀寶芙公司是否系爭產品之通常使用，致損害於張明川？張明川罹患過敏症與食用系爭產品間有無相當因果關係存在？

上訴人於原審曾提出過敏檢測報告，結果顯示牛奶、大豆、花生等食品可能為上訴人之過敏源，而賀寶芙公司所銷售之系爭產品均含有分離大豆蛋白、乳清粉、乳清蛋白濃縮物等成分，故已無法排除上訴人食用系爭產品有導致過敏之危險性存在之事實。

次查，除上訴人外，證人張慧虹亦曾證述其上線黃詩庭曾向其表示皮膚紅腫屬於正常排毒現象，證人張慧虹、金立姍亦均到庭證稱食用系爭產品後，亦曾出現濕疹症狀（詳參原審卷二第4頁至第7頁）。賀寶芙公司直銷商之宣傳網頁亦多有以「改善營養時，有什麼情況發生？」為標題，載述皮膚發癢之生理反應乃排毒現象，建議「繼續使用，以改善肝功能」，由此可知賀寶芙公司之直銷商依其親身食用經驗，均明知一般人於食用系爭產品後有可能會產生皮膚發癢、出疹等副作用。縱於今日上網以「賀寶芙 排毒反應」、「賀寶芙 好轉反應」、「賀寶芙 瞑眩反應」等詞加以搜尋，仍然隨處可見被上訴人之直銷商大量使用上開詞句，違法推銷其商品之網頁內容。

再查，高雄榮民總醫院101年7月10日高總內字第1010011016號函、台北榮總診斷證明書、高雄長庚醫院101年11月28日（101）長庚院高字第BA4269號函及高醫99年11月30日高醫附行字第0990004837號函均已說明依據經驗、時序及因果關連性，尚難排除該病症與上訴人反覆食用系爭產品間之可能性。復參酌張慧虹提供系爭產品給上訴人食用之時間點與上訴人持續出現皮膚發癢、過敏病症之時間點密接，且病情因持續食用而加重，可證食用系爭產品與上訴人皮膚過敏疾患間具有因果關係。而101年8月22日衛生署函文僅在說明並非所有民眾皆會發生食物過敏之現象，但亦無法排除上訴人食用系爭產品後會發生食物過敏之反應，只要上訴人食用系爭產品有發生過敏反應，兩者間即具有相當因果關係，原判決就此部分之認定並無違誤。

上訴人張明川於食用被上訴人賀寶芙公司之系爭產品之前，並無因與本案症狀相同之皮膚過敏病史及相關求診之紀錄，且食用被上訴人公司產品前後之前往就醫求診之次數差距甚大：

1.被上訴人賀寶芙公司固辯稱張明川係因之前服用抗結核藥物，而遺有皮膚過敏病症，不能將過敏原因歸咎於賀寶芙公司之系爭產品云云。惟查，張明川雖於94年1月間因服用抗結核藥物「異菸鹼硫胼」致生皮疹之副作用，但張明川自94年4月25日停用藥物時起，迄98年5月15日因皮膚過敏反應前往高雄榮總住院時止，期間已逾4年，其病狀因上開藥物所致之可能性較低等情，有高雄榮總101年7月10日高總內字第1010011016號函釋可稽（參原審卷二第128頁）。

2.再者，上訴人張明川於94年1月間因服用抗結核藥物而出現之輕微皮疹症狀，與上訴人張明川98年5月15日因過敏產生之四肢水腫、體重異常減輕、全身皮膚皮膚紅腫發熱、乾燥、脫皮、發燒等病症相較，顯然完全不同，不容被上訴人賀寶芙公司混淆。曾瑞成醫師於協調會時亦陳稱：「（94年時上訴人張明川之症狀）只是說皮膚有一些會癢的、會白白的這樣子而已，並沒有說他皮膚整個爛掉或是怎麼樣……這個狀況跟你父親（於98年5月間）住院狀況根本完全兩碼事，完全是不一樣的東西。」、「裡面（指病例）已經寫說你那一天早上喝了那個健康食品之後，皮膚變厲害，這個就是對你有利的東西」、「你就說他住院時候皮膚這麼厲害IGE高的這麼厲害，因為喝賀寶芙才這樣」等語，被上訴人賀寶芙公司之答辯顯然避重就輕，試圖指鹿為馬、混淆事實真相，不足為採。

復查，上訴人張明川於停止服用系爭產品後近1年之期間內，仍多次前往醫院就診住院，此乃因被上訴人賀寶芙公司直銷商及相關宣傳文宣所宣傳誤導張明川之過敏症狀為「排毒」正常反應，導致上訴人張明川未意識到過敏症狀與被上訴人賀寶芙公司之系爭產品有關聯性，而未即時停止服用，致使身體遭受嚴重之傷害，而需持續回診治療。上訴人張明川於94年1月間因服用抗結核藥物而出現之輕微皮疹症狀因停止用藥後隨即恢復，而98年開始之過敏症狀卻需長時間之治療，迄今仍遺有相當程度後遺症，適足證明該次嚴重過敏症狀與張明川94年1月間因服用抗結核藥物而出現之輕微皮疹症狀原因不同，而與被上訴人賀寶芙公司系爭產品有絕對必然關係。

又查，依上訴人張明川98年4月1日於高雄榮總所做之MAST（FOOD）過敏源檢測，可知上訴人張明川對於相關食物、環境過敏源均無過敏反應（即檢測值為0），亦即張明川對於一般食物常見之過敏源均無過敏反應。至於對其他環境過敏源如「屋塵」、「粉塵」、「念珠菌屬」、「貓毛」及「狗毛」等亦全無過敏反應，此有高雄榮總MAST檢測報告可稽。而查被上訴人賀寶芙公司系爭產品除有蛋白、大豆等成分外，其產品亦有其他不常見之過敏原成分，諸如易導致人體過敏之食品添加物、人工色素、基因改造等成分，此益證系爭產品確為引起張明川嚴重過敏反應之原凶。

曾瑞成醫師或高雄榮總之醫師團隊，甚至各家醫學中心、醫院之醫師均有醫學之專業知識，被上訴人賀寶芙公司在毫無醫學資料佐證下，即任意指摘曾瑞成醫師於高雄榮總所手寫記載之「疑似對健康食品之過敏反應」等語毫無科學根據，實屬無理。實則，於98年5月16日住院診療期間，上訴人張明川根本不清楚究係何原因造成皮膚嚴重過敏反應，如何要求曾瑞成醫師必須片面記載係健康食品所引起？當時上訴人張明川家屬僅要求曾瑞成醫師務必公正客觀之診斷方式來替張明川診斷病因，事實上有許多主治醫師為謹慎起見，分別替上訴人張明川進行3次皮膚病理檢測及相關檢驗，於審慎排除相關病因及致敏原之後，才認定無法排除係因系爭健康食品所致。上訴人張明川或張秉生與診斷本件「疑似健康食品」引起過敏結論之諸多醫院及醫生均不認識，亦無利害關係，醫生何需聽從張明川之要求而背負偽造文書等相關刑事責任。

上訴人張明川於98年3月中旬產生皮膚搔癢之症狀時，其飲食及生活習慣並無任何禁忌、且無異常改變，唯一有變化的即是食用賀寶芙公司系爭產品。上訴人張明川於就醫，經醫生建議暫停食用賀寶芙公司產品之後，其皮膚過敏症狀即逐漸緩和。而於上訴人張明川於食用被上訴人賀寶芙公司產品後，其身體IgE值持續飆高，且病情明顯加重惡化，經醫生建議暫停食用賀寶芙公司產品之後，且無改變其他飲食情況下，其IgE值即緩慢下降，病情也逐漸緩和。上訴人張明川6次住院期間，醫院用盡一切診療方法，已排除係因藥物過敏所致，而在經醫生建議暫停食用賀寶芙公司產品之後，且無改變其他飲食情況下，其病情即逐漸緩和，故醫生始保守診斷上訴人張明川之過敏反應「疑似」係因賀寶芙公司系爭產品所引起之結論。

綜上所述，顯見上訴人張明川於本案罹患過敏症與食用被上訴人公司之系爭產品間，顯有相當因果關係存在。質言之：
　　　(1)若無因果關係，醫師何須指示上訴人停止食用系爭產品？ 而其他飲食狀況全無禁忌！
　　　(2)若無因果關係，被上訴人何須爭論上訴人是否正常食用產品？
　　　(3)若無因果關係，被上訴人何須拒絕上訴人繼續食用其產品？

五、賀寶芙公司就系爭產品之製造有無欠缺？是否已盡相當注意義務？張明川依民法第191之1條規定求償，有無理由？
（一）按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺，或其損害非因該項欠缺所致，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。商品之生產、製造或加工、設計，與其說明書或廣告內容不符者，視為有欠缺。商品輸入業者，應與商品製造人負同一之責任。民法第191條之1第1、3、4項定有明文。又依消保法施行細則第23條規定，所謂廣告係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，同法施行細則第24條復課以企業經營者證明廣告真實性之義務，是以商品製造人及輸入業者以上開廣告或相類形式銷售商品時，即對消費者負有提供與廣告內容相符商品之義務，如有以誇大不實手法銷售商品，引誘消費者購入者，則於消費者證明損害係在通常使用或消費商品之情形下發生時，商品製造人及輸入業者即應就該損害負賠償之責，僅於業者得舉證證明其就商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺，或消費者所受損害非因該欠缺所致，或已盡防止損害發生之注意義務時，始得依民法第191 條之1第1項但書規定免責。
（二）針對被上訴人賀寶芙公司就系爭產品之製造有無欠缺、是否已盡相當注意義務以及上訴人張明川依民法第191之1條規定求償，有無理由等上開爭點，原審判決業已認定：
  　　1.被上訴人之直銷商於所舉辦之說明會中及所經營之網站上，曾散發上載系爭產品具保健功效及排毒功能之文宣之事實，有證人張慧虹證稱：伊曾前往被上訴人直銷會員經營的早餐店上課，當時被上訴人稱系爭產品是食品，都安全無虞，不分年齡均可食用，致伊認為系爭產品不僅有減重功用，也有保健功用，…伊在被上訴人設於七賢路的愛河會場、四維路的會場、中正路與輔仁路口的會場上課，也都有接受到這樣的訊息，伊自己有在網路上獲得產品訊息，上線會員也有交付相關資料供伊閱讀，…伊從上線會員所架設的部落格或網址得知訓練課程的相關訊息，…有些則是伊自己在網路上以關鍵字「賀寶芙健康講座」尋找的…（見前審卷(二)第5至7頁）等語，復證稱：伊加入被上訴人會員後，其上線會員告訴伊QSRT網站，即會員教育訓練平台的網址，該網址會提供會員與產品內容有關之資訊，並可連結被上訴人官網，…伊從該網站下載的教育檔案中取得系爭說明單，讓會員知道食用產品後如果產生表列狀況，就按表列方式處理，…伊有將系爭說明單交給上訴人（見前審卷(三)第6頁）等語，並提出其自教育檔案下載所取得，標題為「改善營養時，有什麼情況發生？」，以皮膚發癢之生理反應乃排毒現象，通常發生於肝功能較差的人，處理方法為「繼續使用，以改善肝功能」為內容之系爭說明單（見偵續卷第150頁），暨其自網路上所取得以問答集方式，宣稱食用系爭產品後所產生之過敏、腸胃不適、嘔吐、便秘等不適反應，乃初期之好轉反應，待改善吸收功能後，上開現象就會消失，等與系爭產品相關之網頁廣告文宣為憑（見前審卷(三)第101 頁背面至120頁、第107頁、第108頁背面），堪認真實，足認被上訴人之直銷商確有透過說明會或網路平台，以散布宣稱系爭產品具有保健及排毒功能廣告之方式，銷售系爭產品之情事存在。
　　　2.又被上訴人透過直銷商傳銷模式銷售系爭產品，並提供宣傳品予直銷商使用乙情，業據系爭規範第20條揭示至明（見前審卷 (一)第291頁），被上訴人與直銷商所簽立之直銷契約第3 條亦約明，被上訴人應提供系爭規範、市場行銷計畫、訂貨程序與表格樣本予直銷商使用（見前審卷(二)第214頁），並有卷附市場行銷計畫表、諮商手冊為憑（見前審卷(三)第95頁背面至96頁、第97至100 頁），參諸被上訴人發給直銷商之廣告規範中僅禁止直銷商使用保證減重、無需運動、好轉反應等詞句（見前審卷(二)第216頁背面至217頁），及證人即被上訴人行銷規範部資深經理陳逸杰證述，被上訴人於所舉辦之督導訓練課程中，並不會提及食品過敏問題，因為被上訴人將系爭產品定義為食品，如有生病要去看醫生（見前審卷(三)第8頁）等語，可知被上訴人並未禁止直銷商在網路媒體或廣告文宣上使用「排毒作用」等文字，而被上訴人之直銷商散居各地，其學、經歷亦各有不同，惟彼等對外用以販售系爭產品之相關廣告文宣內容卻大致雷同，足見上開廣告文宣之資料來源係屬一致，並非直銷商個別杜撰所為，被上訴人自不因直銷契約第7條d 項約定直銷商係以獨立身分販售系爭產品，非以被上訴人或被上訴人直銷商之員工、經紀人、加盟業者、股東、合資夥伴、信託人或受益人之身分販售系爭產品（見前審卷(二)第214頁），而得解免被上訴人身為系爭產品輸入業者及廣告文宣資料提供者之責任。再佐以證人陳逸杰證稱：在95、96年間曾有一位總裁級的直銷商即訴外人陳美俐因宣稱系爭產品療效，經處以罰鍰無效果後，隨即終止其經銷權等語（見前審卷(三)第8頁），及自97年起至99年間，迭有被上訴人直銷商因使用宣稱系爭產品療效之不實廣告，遭主管機關裁罰在案，有卷附裁罰書可憑（詳參前審卷(一)第58頁），暨目前在網路上以「賀寶芙」關鍵字查詢，仍有諸多網址以張貼宣稱系爭產品具備排毒、保健功效等文字之方式，販售系爭產品（見前審卷(二)第249頁）等情，益徵被上訴人就長期以來市場上充斥宣稱系爭產品具有排毒功效之不實廣告乙事，非不知情，惟其明知上情，卻不積極報請網路警察或消費者保護官清查之，卻僅採取要求直銷商自律之消極管理模式，容任直銷商以前揭手法銷售系爭產品，擴大其營業利基，要難謂被上訴人已善盡相當注意義務，防免消費者因遭上開不實廣告文宣誘導，而危害身體健康，是以上訴人主張被上訴人輸入、銷售之系爭產品與廣告內容不符，而有欠缺，經上訴人以通常方式食用後，損及上訴人身體健康乙節，應屬可採。
　　　3.被上訴人雖否認張慧虹自QSRT網站、說明會或其他直銷上線會員所取得之系爭產品廣告文宣係被上訴人製作、提供，復辯稱被上訴人無法辨識QSRT網站之架設者是否為被上訴人直銷商，故無法採取報警等積極作為，亦無從阻止他人網頁引用被上訴人網址，被上訴人乃非可受歸責之人云云（見前審卷(二)第200頁、卷(四)第7頁）。證人即被上訴人員工陳逸杰固證稱：…禁止直銷商作療效宣稱一直都是督導重點，在督導訓練課程中會臚列衛生署規範禁止之內容，向直銷商解說，…會告訴直銷商產品內容、使用方法及行銷計畫，並由被上訴人之營養師親自宣導食用方法…（見前審卷(三)第8 頁）等語，惟其證詞顯與證人金立珊證述被上訴人舉辦之說明會重點係在分享食用系爭產品之經歷，復證稱：伊擔任被上訴人直銷商9年，在此期間被上訴人有定期舉辦活動，1年約30次，在活動過程中由講師分享個人使用系爭產品的經歷，以及如何推廣產品、對會員提供服務，…我從來沒有上過由被上訴人所提供，針對產品成份、特性予以說明之課程（見前審卷(二)第117頁至118頁）等語不符，而不可採。況據證人金立珊證述，其向張慧虹係告以「如果水喝太少，就無法解決癢的問題、「系爭產品只是一頓飯，如有上訴人有吃飯，那就可以食用系爭產品」（見前審卷(二)第118頁）等情，可見金立珊雖曾多次參加被上訴人舉辦之說明會，但仍無從由被上訴人提供之產品訊息中確實了解系爭產品乃合成食品，而非天然食品或加工食品，自無從防免因食用系爭產品所導致之健康危害，自難認被上訴人已善盡督導直銷商之義務，被上訴人前開辯解，殊非可採。
　　　4.從而，上訴人主張被上訴人輸入系爭產品與其銷售廣告內容不符，係有欠缺，依民法第191條之1規定，應就系爭產品之通常使用所致他人損害，負賠償責任，係屬有據。
（三）由上可知，原審判決係認賀寶芙公司輸入系爭產品與其銷售廣告內容不符，係有欠缺，並非因系爭產品成分有瑕疵之欠缺。賀寶芙公司所舉之臺灣高等法院90年度上字第570號民事判決與本件「產品欠缺」之事實迥異，不容賀寶芙公司混淆，其主張顯不可採。

六、如張明川向賀寶芙公司請求損害賠償為有理由，其得請求賠償之金額為何？
（一）上訴人因食用系爭產品後發生嚴重過敏病症，自98年5月15日起至98年6月3日止在高雄榮總（19天）、自98年6月9日起至98年6月17日止在高醫（9天）、自98年9月26日起至98年10月10日止在台北榮總（15天）、自98年11月30日至98年12月9日止在台中榮總（10天）、自99年3月12日至99年3月24日止在高醫（13天）住院治療，為兩造所不爭執。又上訴人自98年10月30日起至同年11月16日止（18天），亦因同一病症在高雄長庚醫院住院治療乙情，亦經高雄長庚醫院101年11月28日(101)長庚院高字第BA4269號函覆病歷在原審卷可稽（見原審卷(四)第117頁），是上訴人因嚴重過敏病症合計住院84日，堪予認定。而上訴人於上開期間所支出之醫療費用為158,195 元，有高雄榮總、高醫、台北榮總、高雄長庚醫院、台中榮總收據為憑（見原審卷(一)第104頁背面至108頁、第109頁背面至115頁、第116至117頁、第118頁背面至120頁、第122頁），應認均屬必要費用。上開部分均已業據前審法院核閱無訛。
（二）按「…全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失」，最高法院89年度台上字第805號判決意旨參照。又按「按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第五十三條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題。」，最高法院68年度台上字第42號判例意旨參照。本件上訴人張明川於原審主張因食用被上訴人賀寶芙公司之產品而引發之過敏病症，其支出之自負額醫療費為158,195元，惟參照上述最高法院89年度台上字第805號判決、最高法院68年度台上字第42號判例意旨，本件張明川對於全民健康保險局所支付之醫療費用部分231,542元部份，仍得請求賀寶芙公司賠償，是上訴人張明川所得請求之醫療費用共計為389,737元。
（三）另就上訴人住院總計84日，受有相當於看護費168,000元之損失部分，說明如下：
上訴人張明川六次住院原因皆係因身體發生危及生命安全之嚴重過敏反應，身體嚴重發癢、乾裂，並有皮膚剝落、乾裂脫屑等情形，當時為緊急救治及查明病因，故需留院觀察。上訴人於高雄榮總醫院住院期間，經醫院檢驗其IGE值高達9600~12494 lu/mL以上（註：成人IGE正常值為：100~200 lu/mL）為正常人之百倍以上之多，上訴人雖可勉強可以走動，但步履蹣跚不穩，後期嚴重期症狀更是全身皮膚脫皮剝落、四肢水腫滲液、四肢膝蓋腫脹而彎曲困難。再者，上訴人於前開住院期間，無法承受上述病癥之痛苦，而數度表示想要輕生，且上訴人數度認為自己之身體狀況顯然已是罹患不治之症，其不論係由生理上之病情以及心理上之情緒均實有由上訴人之子女全天候在旁陪伴照顧之必要。高雄榮總之病歷亦明確記載上訴人有腳步不穩、頭暈、發燒、焦慮不安、全身性皮膚脫皮等病狀，且為治療皮膚過敏，必然需要家人在旁全天候隨侍全身塗抹藥膏，故有請求全天候看護之必要。原審就此並未詳予查明，僅憑證人張慧虹證稱仍上訴人於住院期間可自己如廁、洗澡、吃飯，行動自如，只是要打點滴，所以需要家屬在一旁陪伴等語，遽認上訴人無受全日看護之必要，顯然過於率斷。
（四）按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第51條已定有明文。然所謂「依本法所提之訴訟」，係指因消費關係而向法院提起之訴訟，故凡屬消費者與企業經營者間就商品或服務所生爭議之法律關係，而向法院提起之消費訴訟，均有消保法第51條規定之適用。
（五）被上訴人所輸入之商品並未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，且造成上訴人身體及健康之損害，已業經原判決所審認。被上訴人公司為從事系爭產品研發、製造之廠商，其應有專業能力知悉其所使用之原料成分亦包含大豆蛋白、乳清粉、乳清蛋白濃縮物等易誘發人體過敏之成分，依現代之科技及專業水準當可知悉產品成分有引起人體過敏之危險性，亦有能力能做人體過敏測試，並為適當之警語標示。被上訴人於原審亦自承系爭產品均有定期作臨床人體試驗，以確保產品之安全性，然被上訴人迄今仍不願提出相關過敏試驗報告，亦拒絕針對其產品有無超過衛生署所定之重金署檢驗標準之相關報告，足見被上訴人亦知悉相關過敏試驗報告結果如公諸於世可能不利被上訴人銷售系爭產品。是以被上訴人刻意隱瞞系爭產品對人體之危險性，且消極不於其產品上加註警語，其行為顯係放任消費者暴露於食用之危險中，況且目前在網路上以「賀寶芙」關鍵字查詢，仍有諸多網址以張貼宣稱系爭產品具備排毒、保健功效等文字之方式販售系爭產品，益徵被上訴人就長期以來市場上充斥宣稱系爭產品具有排毒功效之不實廣告乙事，非不知情。惟其明知上情，卻不積極報請網路警察或消費者保護官清查之，卻僅採取要求直銷商自律之消極管理模式，容任直銷商以前揭手法銷售系爭產品，擴大其營業利基（被上訴人公司之年營業額已高達46～60億美金之高）。且由被上訴人賀寶芙公司於2008年4月15日所發文予其直銷商之產品使用方式規範（證三）中，表明「如有個人疾病問題，或特殊體質，則使用方式可能因人而異，所以務請夥伴和顧客先與醫療相關人員進行諮詢討論之後，再向使用者做產品使用的建議。」亦可以得知被上訴人早知上開個人疾病問題，或特殊體質之人於食用系爭產品後可能產生之危險性，卻未予於產品上標註，顯然已經具有消費者保護法第51條所規範之「故意」行為（另一方面於本案中不論係金立珊、黃詩庭、張慧虹均未向上訴人張明川表示上開內容，且上開文件經上訴人之訴訟代理人張秉生於被上訴人賀寶芙公司之官方網站中搜尋許久，均從未得見，是否為被上訴人公司臨訟杜撰已有可疑，卻反而可得證其早知上開危險性卻未予於產品上標註之「故意」程度）由上可知，上訴人顯屬「故意」致損害發生，上訴人自得依據消保法第51條規定請求損害額3倍之懲罰性賠償金。
（六）不唯如此，被上訴人賀寶芙公司下轄之直銷商，為擴大利基，於招募之文宣文件（證四）中，履履以「六個月百萬收入計劃」、「佣金抽成倍增您的利潤、您可賺取三代下線督導最高5%的佣金抽成點數」、「無需經驗或學歷要求…無人可限制您的收入」、「您可賺取零售利潤、批發利潤、佣金抽成利潤、每月績效獎金、年度獎金、休閒旅遊…這是創造收入的美好方法」等字句吸引他人加入其團隊，並將同樣之銷售組織依照下線人數而分為直銷商、督導組、富豪組、總裁組等分級制度，無怪乎其下線人員為擴張組織與提升產品購買數量，無所不用其極地於產品文宣（證五）中大量使用「好轉反應」、「排毒現象」、「瞑眩反應」等字句吸引買氣，並排除消費者對於其產品可能產生之疑慮，甚至表彰其產品為「本世紀最重大的科學突破」、「獨特專利配方能促進一氧化氮作用，可以遠離高血壓、糖尿病、中風、老人癡呆、男女性功能障礙、預防心血管疾病」、「一家營養補充食品直銷公司和一位諾貝爾得主之間的因緣際會」、「美商賀寶芙，讓世界更健康！九位專業醫師的共同理念。醫生也頭疼的問題，他們認真的找出答案。醫師的問題，吃藥無解。」然而，姑且不論其產品是否真具有其所宣稱之療效，但於本件訴訟中可見，當被上訴人公司之產品安全性可能有所疑慮、甚或未有完足警示標示等問題發生時，被上訴人賀寶芙公司一概否認到底，不僅拒絕為其下轄之直銷商之宣傳行銷手法負擔任何責任、更不願承認其未為過敏警告標示之疏失，迄今亦拒絕提供系爭產品責任險之契約內容及應得理賠之金額，企圖完全脫免其責任。
（七）綜上所述，佐以上訴人因身體發生嚴重致命性過敏反應，身體長期嚴重發癢、乾裂，並有皮膚乾裂脫屑等情形，無法正常生活及安然入眠、後期嚴重期症狀更是全身皮膚脫皮剝落、四肢水腫滲液、四肢膝蓋腫脹而彎曲困難，可謂體無完膚，痛不欲生，甚至因全身發癢痛苦不堪而多次向家人表示其有輕生尋短求解脫之意思，其所受之痛苦折磨非一般常人所能理解，且對於始終在旁陪伴之上訴人之家屬而言，也是一種痛苦與折磨。且其所遭受過敏而生之皮膚病症損傷亦損及自體免疫系統與神經系統而造成終生難以恢復之傷害。目前仍殘留皮膚異常、記憶力喪失及混淆以及失智症等後遺症。故上訴人原雖請求精神慰撫金200萬元，惟被上訴人賀寶芙公司迄今仍拒絕提供系爭產品責任險之契約內容及應得理賠之金額，且於本件訴訟進行中、兩造進行調解之時，態度始終強硬並表明僅願意以「低於一審判決之金額」為和解內容，意即如上訴人即原告及訴訟代理人張秉生等不願意接受，即無繼續調解之必要，甚至曾一度表示：「公司其實一塊錢也不願意付」云云。顯見上訴人公司擬準國內司法實務就精神慰撫金之數額不可能過高，故以上述顯然並無可能令雙方有任何達成和解空間之態度面對上訴人，實係企圖完全脫免責任，故其更不可能提供本件系爭產品責任險之契約內容供鈞院審酌；嗣後於民國104年4月17日準備程序中其訴訟代理人更指稱上訴人之訴訟代理人張秉生曾表示「下半輩子就靠這一筆了」乙詞試圖誣衊上訴人。凡此種種，再再顯示被上訴人公司根本毫無悔意，亦拒絕為本案負擔任何責任。準此，上訴人爰僅得依消費者保護法第51條有關懲罰性賠償金之規定，請求擴張精神慰撫金之金額，由200萬元擴張至300萬元，謹請鈞院審酌。

七、賀寶芙公司所為時效抗辯是否可採？
按民法第197條第1項前段規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。同法第130條復規定，時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。又民法第197條所謂請求權人知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為係屬侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為係屬侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。
（一）被上訴人賀寶芙公司抗辯上訴人張明川之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年消滅時效，無非係以：
　　　1.曾瑞成醫師之高雄榮總手寫病歷已於2009年5月16日記載「疑似對健康食品之過敏反應」
　　　2. 上訴人張明川之訴訟代理人張秉生曾於98年5月22日致電賀寶芙公司，當時其顯已認定是賀寶芙公司產品所引起，故其於100年5月31日以存證信函再次向賀寶芙公司請求，早已罹於民法第197條之2年消滅時效等語為其論據。
（二）惟查，被上訴人賀寶芙公司所稱曾瑞成醫師所手寫之之高雄榮總病歷內容，係曾瑞成醫師於檢視上訴人張明川之過敏症狀，並綜合病理檢驗後所做之紀錄。當時曾瑞成醫師並未將該手寫病歷提供給上訴人張明川或其家屬，上訴人張明川及家屬根本無法知悉張明川產生嚴重過敏症狀之原因為何？該份高雄榮總病歷係於張明川提起本件訴訟後，原審請高雄榮總提出，是上訴人張明川謹鄭重否認於98年5月16日即知悉曾瑞成醫師所寫之病歷內容。況曾瑞成醫師知悉之時間點與上訴人張明川知悉之時間點，兩者於法律評價上顯然無法等同視之。被上訴人賀寶芙公司將曾瑞成醫師手寫記載病歷之時間認為即屬上訴人張明川主觀確信係被上訴人賀寶芙公司產品所致之時間點，顯然過於率斷，不足為採。
（三）次查，被上訴人賀寶芙公司又指稱張秉生已於98年5月22日致電被上訴人公司告知：「較有可能就是產品本身引起」等語，此乃子虛烏有。張秉生當時係致電賀寶芙公司請公司協助釐清上訴人張明川之病因，當時根本未曾想到是被上訴人賀寶芙公司產品出問題，更遑論提到賠償乙事，而證人陳逸杰亦未曾於98年5月22日與張秉生聯絡，是以被上訴人賀寶芙公司自應就此事負舉證之責。
（四）本件實則上訴人張明川於98年5月15日因皮膚過敏急症入住高雄榮總時，雖曾向醫護人員表明已食用系爭產品達1個多月乙事，惟上訴人張明川入院時尚未懷疑其所罹過敏病症與系爭產品有關，而是由上訴人張明川依其親身經驗，向醫護人員說明其發病前所曾接觸之食品、藥品，及所接受之相關治療，俟上訴人張明川住院期間，於98年4 月、5月間多次接受可能過敏原檢測，於98年6月3日出院時，高雄榮總始出具診斷證明書，載明張明川所罹過敏症，疑似係因健康食品所致等語，足認上訴人張明川最早係於98年6月3日出院時，始確認系爭產品與其所罹皮膚過敏病症間係有相關，進而推知被上訴人賀寶芙公司為侵權行為人，賀寶芙公司辯稱上訴人於98年5月16日住院時，即主觀確信其損害係由被上訴人賀寶芙公司產品所致云云，核與前開證據不符，顯不可採。據此推算，本件侵權行為損害賠償請求權2年時效期間，應自98年6月3日起算，於100年6月3日屆滿。故被上訴人賀寶芙公司辯稱上訴人張明川未於2年時效期間內行使侵權行為損害賠償請求權，致其請求權已經時效消滅，自得拒絕給付云云，洵非可採。

此外，針對被上訴人於民國104年6月12日所提出之上訴理由12狀主張「賀寶芙公司之直銷商為獨立經銷商，並被賀寶芙公司之受雇人、代理人或履行輔助人」等部分：

（一）被上訴人為此所引用之法令為民國103年1月29日始公佈施行之「多層次傳銷管理法」，惟該法第41條已明文規定「本法自公布日施行。」又該法並無溯及既往適用之規範，故被上訴人欲以新法之內容，脫免其身為眾多直銷商利潤所匯聚之總公司，所應相對應負擔之監督責任，實係張冠李戴。
（二）況就該法第15條中，亦已明文規定：「多層次傳銷事業應將下列事項列為傳銷商違約事由，並訂定能有效制止之處理方式：一、以欺罔或引人錯誤之方式推廣、銷售商品或服務及介紹他人參加傳銷組織。」同法第34條亦規範：「主管機關對於違反第七條第一項、第九條至第十二條、第十三條第一項、第十四條、第十五條、第十七條、第十九條、第二十五條第一項或第二十六條規定者，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上一百萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣十萬元以上二百萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」
（三）然於本案而言，被上訴人公司針對其直銷商曾幾何時有依法「訂定能有效制止之處理方式」？從來沒有！縱於今日上網以「賀寶芙 排毒反應」、「賀寶芙 好轉反應」、「賀寶芙 瞑眩反應」等詞加以搜尋，仍然隨處可見被上訴人之直銷商大量使用上開詞句，違法推銷其商品之網頁內容（證一），並以相關詞句持續對社會大眾以及所有消費者洗腦！孰不知被上訴人一旦於商品安全性發生疑慮之時，不僅連被害人是否有食用其商品亦為大力爭執、對於其直銷商之違法廣告宣傳等行為完全切割、面臨受害者求償之時態度更是以上位者居高臨下之姿，拒絕任何賠償！

針對被上訴人於民國104年6月12日所提出之上訴理由12狀主張其公司經營始終恪遵法令、兢兢業業之誤、不敢懈怠，產品與服務品質連年獲獎云云：

（一）賀寶芙的產品絕非廣告中呈現的那麼完美! 僅僅從網路中不完整的資料，就已發現被告的直銷商非常多，甚至連總公司本身都曾多次因廣告內容誇大不實而必須罰款! 這部分的資料上訴人已檢附在辯論意旨二狀當中，也多有案號可以向行政院衛福部食藥署查證。

（二）另外在上訴人已檢附在辯論意旨二狀當中，被上訴人公司之消費者於網路上之評價：
也相當可觀，有皮膚疹紅疹發癢破皮流膿、食用後發燒的、心悸暈眩的、腎發炎的、腸胃炎的，那可以想像被上訴人必然又會主張這是網路傳言，不足採信。不過就此部分上訴人訴代張秉生先生在本次訴訟不論民刑事的部分也多次主張有不少其他的受害者願意出庭證述，那這個部分又被以與本案無關等理由駁回，那被上訴人一再主張他們的產品安全無虞，這樣叫我們消費者如何心服呢？

（三）況且，上述裁罰之事例僅為被上訴人公司遭主管機關查獲之後，始遭裁罰之部分，而尚不包含其他主管機關並未查獲之部分。同樣地，於網路上抱怨食用後身體產生不適反應之消費者，亦非所有受害者之全部，可能僅為冰山一角而已。然從一般人好生惡死之常理推論，可知有極大部分之消費者，於食用被上訴人之代餐等產品後，只要身體發生些微不適，即立刻停止食用，以避免對自身之身體健康發生更大之危害（縱使如此，網路上消費者所給予之負面評價仍如此之多）顯見藏在冰山底下的隱性受害者可能遠不僅此，那難道就這樣犧牲掉台灣的食品安全嗎？

（四）由此可見，消費者於食用被上訴人公司之產品後根本很有可能發生身體不適之情況，只不過於發生重大實害之前自行停止食用而已，並非係因被上訴人公司之產品於大眾食用安全性而言尚屬妥適，縱然於本案上訴人於訴訟中與被上訴人如此龐大之事業體對抗，亦歷經千辛萬苦，其間所花費之時間、勞力、費用，實不言可喻。是以，無論從何種角度觀察，被上訴人一再陳稱：「經營始終恪遵法令、兢兢業業、不敢懈怠，產品與服務品質連年獲獎」云云，根本是商人厚顏自吹自擂之詞，顯然與事實完全不符。

針對被上訴人指稱說明書或廣告內容並非其所提供、而其下之直銷商又非民法第191-1條所規範之商品製造人或商品輸入業者部分：
（一）本件訴訟之被告與被上訴人，均為「美商賀寶芙股份有限公司台灣分公司」，並非其下轄之直銷商，是以被上訴人無庸為其下轄之直銷商辯解，合先敘明。
（二）依照被上訴人於上訴理由12狀中所引用之多層次傳銷管理法第15條已有明文規定：「多層次傳銷事業應將下列事項列為傳銷商違約事由，並訂定能有效制止之處理方式：一、以欺罔或引人錯誤之方式推廣、銷售商品或服務及介紹他人參加傳銷組織。」由上可知，被上訴人負有訂定能有效制止直銷商以欺罔或引人錯誤之方式推廣、銷售商品之處理方式之義務，甚為明確。
（三）然查，由前述證一被上訴人之直銷商大量違法推銷其商品之網頁列印資料（證一）可見，被上訴人根本並未盡其監督之義務，更疑似廣為開辦相關之課程，訓練各地之直銷商面對消費者質疑時應如何回應，否則為何各地不同之直銷商，均能對於「排毒反應」、「好轉反應」、「瞑眩反應」等詞琅琅上口，並能引據某某博士或醫生之背書資料，而且使用之資料均大同小異，令人很難不懷疑系爭資料之來源根本就是被上訴人公司！

（四）綜上所述，被上訴人依法本即具有對其直銷商進行有效監督之義務，已如上述，況且本件前述說明書或廣告之內容均大同小異，且自各地不同之直銷商，均能對於「排毒反應」、「好轉反應」、「瞑眩反應」等詞琅琅上口，並能引據某某博士或醫生之背書資料，均足見被上訴人對此顯然難辭其咎。是以，原審判決所述：「就長期以來市場上充斥宣稱系爭產品具有排毒功效之不實廣告乙事，非不知情，惟其明知上情，卻不積極報請網路警察或消費者保護官清查之，卻僅採取要求直銷商自律之消極管理模式，容任直銷商以前揭手法銷售系爭產品，擴大其營業利基，要難謂被告已善盡相當注意義務，防免消費者因遭上開不實廣告文宣誘導，而危害身體健康，是以原告主張被告輸入、銷售之系爭產品與廣告內容不符，而有欠缺，經原告以通常方式食用後，損及原告身體健康乙節，應屬可採。」等語，依法並無違誤。

參考案例：

（1）蘋果日報- 紅茶燙傷少女頂呱呱賠154萬| Facebook
https://www.facebook.com/video.php?v...set=vb...type=3...set
【看完整版#動新聞】紅茶燙傷少女頂呱呱賠154 ... 幾萬美金，從此以後，麥當勞都在咖啡杯、蘋果派之類的包裝上提醒小心燙口，送到客戶手中的咖啡是有注意溫度。

（2） 媒體報導如下：
檢驗報告曝光！頂新油含銅、鉛、鉻　醫嘆：毒透全身

NOWnewsNOWnews – 2014年11月5日 下午5:24
記者陳鈞凱／台北報導
頂新進口的越南大幸福豬油、牛油，真毒！食藥署今（5）天上午首度證實頂新油重金屬超標，彰化地檢署下午隨即公布完整的檢驗報告，不僅銅、鉛都不合格，豬油的鉛含量甚至超標高達7倍，牛油更驗出不應該存在的鉻。毒物科醫師大嘆，銅、鉛、鉻的毒害從大腦智力、手腳協調到心血管、肝腎功能，幾乎全身毒透透。
食藥署代理署長姜郁美上午先一步證實，10月下旬第一次檢驗頂新屏東廠豬、牛油時，即發現重金屬超標，並以報告已交檢方為由，僅透露鉛、銅超過標準「一點點」，拒公布詳細數字，沒想到，下午檢方公布數字，超標情形叫外界吃驚。
根據檢方指出，頂新豬油驗出鉛含量0.73ppm、牛油驗出0.4ppm，超過限量標準的0.1ppm，分別高達7倍、4倍之多；牛油更被驗出不應存在的鉻0.08ppm。
重金屬銅部分，頂新豬油驗出0.54ppm，牛油則分別驗出0.47ppm、0.9ppm，也都超過標準的0.4ppm；酸價部分，豬、牛油雙雙超標，豬油驗出2.3（容許值為1.3），牛油3樣本分別驗出4.4、5.8、6.7（容許值為2.5）。
林口長庚腎臟科系臨床毒物科主任顏宗海表示，重金屬鉛具神經毒性，長期、大量暴露，對成人、幼兒都有毒害，尤其腦部尚在發展的幼兒，國外研究顯示，恐影響智力發展，甚至過動、注意力不集中；成人也可能引發腦病變、周邊神經病變，導致智力、認知異常，手腳失調，而且鉛還會傷腎，增加心血管疾病風險。
重金屬銅則傷肝，長期恐致肝硬化；另一方面，三價鉻雖沒毒性，但醫師警告，若檢出的是六價鉻，同樣會傷害肝、腎功能異常，增加罹患癌症的機率。
姜郁美對此表示，鉻的部分，由濃度推估應是環境背景值，但鉛超標較高，的確懷疑來源有問題，但仍要交專家進一步判斷。
一口氣驗出銅、鉛、鉻，飼料油的污染怎來？顏宗海認為，全因飼料油管控不比食用油，有可能是製程、環境不夠衛生，途中遭到污染，搞不好，還可能油源就有問題，摻入了工業油或皮革油。
顏宗海建議，銅、鉛、鉻皆為水溶性，可多喝白開水幫助排出，其中鉻又是很強的氧化劑，也可以多吃豐含維生素C的蔬果，如芭樂、奇異果等。

參考案例（3）：

隱瞞薯條成分 麥當勞遭起訴
(華翼網新聞中心 newsbig5.chinesewings.com - 科學教育校園新聞) 2006-02-20
繼媒體報出麥當勞薯條含有致癌物質的新聞以來，近日這家快餐巨頭又深陷隱瞞薯條含有過敏成分的官司。  (big5.chinesewings.com)
 
本月17日，一名消費者在芝加哥發起了針對麥當勞的訴訟，他的委托律師稱這名消費者患有腹疾，在不知麥當勞薯條含有小麥蛋白成分的情況下食用了薯條，從而導致身體出現更嚴重的腸胃病症狀。據此，他的律師要求麥當勞賠償損失。該名律師還表示，麥當勞不應在所生產的食品含有過敏源成分的情況下，還以"不含過敏源成分"的形式銷售產品，並稱麥當勞應為公眾創建更暢通食品安全信息知情渠道。

麥當勞高級副總裁傑克戴利隨後發布一項聲明，表示公司尚未調查該案，但正在內布拉斯加大學的一個食品過敏研究項目中測試其薯條的小麥蛋白成分。"我們正在進行研究，以証實我們的薯條不含小麥蛋白。"他說。

同一天，佛羅裡達州的一對夫妻也提出起訴，稱他們5歲的女兒對小麥蛋白過敏，在2004年到2006年間食用麥當勞薯條，出現了癲癇和胃潰瘍等嚴重疾病。15日，洛杉磯的一名素食主義者稱，如果知道薯條內含有乳制品成分，她是不會食用它們的。

2月13日，由於美國食品與藥品管理局更改和提高了有關的食品安全標準，麥當勞被迫宣布所售薯條含有小麥和乳制品等潛在過敏源成分，可能導致某些消費者出現過敏或其他身體反應。此前該公司一直宣稱所售薯條中沒有上述潛在過敏源，對乳制品過敏的消費者可以安心食用。

消息宣布之後，麥當勞悄然在自己官方網站的薯條一項裡加上了"包含小麥和乳制品成分"，並表示這些成分是用來調節薯條口味的。